O direito de asilo é um direito humano internacional incluído na Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Convenção de Genebra e na Constituição espanhola[1]. Consiste na proteção oferecida por um Estado a certas pessoas cujos direitos fundamentais são ameaçados por atos de perseguição ou violência.

A proteção internacional é um termo que engloba tanto o status de refugiado quanto a proteção subsidiária. Os termos requerente de asilo e refugiado são frequentemente confundidos: “requerente de asilo” é a pessoa que solicita o reconhecimento do estatuto de refugiado e cujo pedido ainda não foi definitivamente resolvido.

É um direito também pelo direito comunitário. Desde 1999, a União Europeia adotou um conjunto de instrumentos jurídicos com o objetivo de estabelecer um Sistema Europeu Comum de Asilo (SECA), com o fim de harmonizar a legislação, as condições de acolhimento e outros aspetos relacionados com o sistema de proteção internacional. Entretanto, ainda persistem inúmeras diferenças entre os sistemas nacionais de asilo dos diferentes países da UE, o que significa que os refugiados recebem um tratamento diferenciado consoante o Estado onde apresentam o seu pedido.

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(1) Ley 12/2009, de 30 de octubre, eguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (BOE núm. 263, de 31 de octubre); Real Decreto 220/2022de 29 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el sistema de acogida en materia de protección internacional (BOE núm. 76, de 30 de marzo); Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas (BOE núm. 256, de 25 de octubre); Real decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado (BOE núm. 52, de 2 de marzo); Acuerdo de Adhesión del Reino de España al Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen-artículos 28 a 38-. Instrumento de ratificación de España de 23 de julio de 1993 (BOE núm. 81, de 5 de abril de 1994); Convenio relativo a la determinación del Estado responsable del examen de las solicitudes de asilo presentadas en los Estados miembros de las comunidades Europeas, hecho en Dublín el 15 de junio de 1990.Instrumento de Ratificación de España de 27 de marzo de 1995 (BOE núm. 183, de 1 de agosto de 1997). Acuerdo Europei n. 31 sobre exención de visados para los refugiados, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959. Instrumento de Ratificación de España de 2 de junio de 1982 (BOE núm. 174, de 22 de julio de 1982); Covención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y protocolo sobre el Estatudo de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967, Instrumento de Adhesión de 22 de julio de 1978 (BOE núm. 252, de 21 de octubre de 1978). Directiva 2013/32 UE del Parlamento Europeo y consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Diario Oficial de la Unión Europea L 180/60, de 29 de junio de 2013).

O ponto chave do sistema de asilo asilo da União Europeia é o regulamento de Dublin, que determina qual Estado membro é responsável pelo processamento de pedidos de proteção internacional. O principal critério pelo Regramento Dublin III refere-se à documentação e ao local de entrada, o que dá origem a uma importante assunção de responsabilidade por parte dos Estados-Membros que estão na fronteira externa da União Europeia. Um dos mecanismos existente no sistema Europeu é a Proteção temporal para pessoas deslocadas por motivo de conflito armado, como ocorreu agora este ano pela situação da Ucrania. O Conselho da UE aprovou a decisão pela qual a Diretiva 2001/55/CE do Conselho, relativa à proteção das pessoas deslocadas, entra em vigor e que permitirá automaticamente aos ucranianos deslocados residir, trabalhar ou estudar na União Europeia por um ano, prorrogável até três anos, sem necessidade de requerer asilo.

Na Espanha a legislação inclui nas figuras jurídicas de proteção Internacional com o objetivo de garantir a não devolução da pessoa ao seu país de origem além da condição de refugiado ou asilado  e proteção subsidiária  a  proteção por rações humanitárias.

A diferença principal entre estes institutos é: a) Refugiado (risco de persecução pessoal por motivos concretos ligados a conexão com um grupo social determinado; b) concessão de Proteção Subsidiaria (existe um risco da pessoa sofrer danos grave por pena de morte, violência indiscriminada em situação de conflito armado interno, etc.; c) concessão de residência por razones humanitárias de carácter internacional (haverá um prejuízo grave à pessoa em caso de devolução, especialmente relacionado a problemas de saúde).

Passamos a ver com mais detalhe cada instituto:

1. Direito de asilo

Segundo a Lei Espanhola (lei 12/2009, de 30 de outubro) o direito de asilo é a proteção concedida aos cidadãos não comunitários ou apátridas que sejam reconhecidos como refugiados nos termos definidos no artigo 3 desta Lei e na Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados, feita em Genebra em 28 de julho de 1951, e seu Protocolo, assinado em Nova York em 31 de janeiro de 1967.

Pelo artigo 3ºda menciona lei refugiado é  “qualquer pessoa que, por fundados receios de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, opinião política, pertença a determinado grupo social, género ou orientação sexual, se encontre fora do país da sua nacionalidade e não pode ou, devido a esses temores, não quer valer-se da proteção de tal país, ou o apátrida que, não tendo nacionalidade e estando fora do país onde anteriormente tinha sua residência habitual, pelos mesmos motivos não pode ou, por causa de ditos temores, não quer voltar a ela, e não está envolvido em nenhuma das causas de exclusão do artigo 8.º ou das causas de recusa ou revogação do artigo 9”.

E o que são os temores que menciona o artigo citado? É um elemento subjetivo e pessoal que deriva de um relato ou de outros elementos que podem ser demonstrados mediante informes psicológicos ou de outra índole.

Já os fundados receios é o elemento objetivo e genérico, que está vinculado a condição do país de origem, comprovada por meio de informações publicadas por organizações de reconhecida autoridade e prestigio, principalmente organizações internacionais (ONU, UE, CIDH), organizações de Direitos Humanos  ou estados e agencias de Estados Ocidentais.

Por outro lado, podemos classificar os atos de persecução como aqueles que produzem violação grave dos direitos fundamentais como atos de violência física ou psíquica, incluídos atos de violência sexual; medidas legislativas, administrativas, policiais ou judiciais que sejam discriminatórias em si mesmas ou se apliquem de forma discriminatória.

Já os motivos da persecução podem ser por razão de política, religião, nacionalidade, raça, etnia, gênero, orientação sexual (LGTB+) ou pertencimento a um “grupo social determinado”, que de é classificado pela ACNUR  por diretrizes de elegibilidade para cada país com os perfis ou grupos visados. Os agentes da persecução podem ser agentes públicos e políticos ou seja, funcionários públicos, partidos, exército, polícia, milícias, paramilitares, guerrilheiros e grupos armados em geral. No caso de agentes não estatais, deve-se provar que o Estado não quer ou não pode proteger de forma eficaz, porque, por exemplo, as políticas implementadas são muito insuficientes. É imprescindível comprovar a situação de passividade, apatia ou impotência das autoridades do país na hora de apurar os fatos e conceder proteção à vítima. Ou seja, que há uma situação de conformidade, inatividade, desinteresse ou incapacidade dos funcionários públicos no cumprimento de seus deveres de apurar os fatos e dispensar proteção.

É importante frisar aqui que, em muitos casos de pedidos de asilo, o relato (descrição pessoal dos atos acontecidos) será a única ou a principal prova para a solicitude. Por isso, deve ser um relato crível e verossímil, preciso, detalhado e coerente. No relato deve a pessoa descrever os motivos do pedido de asilo, antecedentes e fatos imediatos, se houve denúncia ou pedido de proteção às autoridades do país de origem, como foi o processo de fuga, a impossibilidade de realojamento dentro do próprio país, e todo o percurso até a chegada na Espanha. Embora na prática jurisprudencial majoritária, somente o relato não seja geralmente prova suficiente para o reconhecimento da condição de refugiado, há decisões que entendem que deveria ser, seguindo os critérios do ACNUR. Por exemplo, o STS de 29 de abril de 2011 (RC 3986/2009) estabelece como prova suficiente que a história é precisa, detalhada e coerente, e que, ao relacioná-la com a situação social e política do país, permite que concluir que é plausível, mesmo na ausência de provas.

De acordo com o Gabinete Europeu de Asilo, as evidencias e credibilidades do relato estão baseandas em:

1. Coerência ou consistência interna: refere-se às conclusões sobre a coerência e possíveis inconsistências, discrepâncias ou omissões das declarações e demais provas apresentadas pelos requerentes em suas petições e entrevistas, em todas as fases do trâmite de sua solicitação e recurso até o resolução definitiva. O principal ponto neste aspecto é o nível de coerência da história do requerente.
2. Consistência externa: refere-se à consistência entre o relato do solicitante (apresentado em sua entrevista pessoal e outras declarações) e as informações de conhecimento geral, outras provas, como depoimentos apresentados por familiares ou outras testemunhas, provas documentais de caráter médico e documental sobre assuntos relevantes para o pedido ou  qualquer outra evidência relevante sobre o país de origem.
3. Nível de detalhamento suficiente: é razoável esperar que um pedido de proteção internacional seja apresentado com fundamentação e detalhamento suficientes, pelo menos no que diz respeito aos fatos mais substanciais.
4. Plausibilidade: Não contradiga as informações específicas de natureza geralmente disponíveis que sejam relevantes para o seu caso. O ACNUR apontou que “probabilidade refere-se ao que parece razoável, possível ou provável”.
5.  Comportamento: tem sido descrito como «a soma de comportamentos, modos, comportamento, forma de expressão, inflexão […]. Em suma, tudo o que caracteriza a sua forma de testemunhar, mas que não aparece na transcrição do que realmente disse. No entanto, é considerado um elemento realmente pouco confiável, embora na prática seja frequentemente usado, tanto para justificar o reconhecimento quanto para rejeitá-lo.

Em todo caso, é possível a juntada de documentação para que seja valorada, como documentos de identidade de parentes (nascimentos, casamentos, óbitos, etc.), registos de “empadronamiento” (local onde está vivendo na Espanha), escrituras de propriedade de bens, folha de pagamento, dos negócios em funcionamento, CV, reclamações apresentadas as autoridades locais, respostas das autoridades, etc.

É indispensável que a pessoa não tenha passado por um terceiro país terceiro país, considerado seguro antes de chegar a Espanha, pois neste caso o pedido de asilo deveria ter sido solicitado alí. Este seria um motivo de inadmissibilidade do pedido.

O pedido de asilo deve ser apresentado com a maior brevidade possível ou, em qualquer caso, fundamentado para não o ter apresentado dessa forma. Para a solicitude a pessoa deve estar em território espanhol. Atualmente, não é possível se solicitar em embaixadas espanholas no exterior.

Proteção subsidiária

Na sua falta e no caso de faltar algum dos elementos que compõem a natureza do estatuto dos refugiados é possível que seja feita a solicitação de proteção subsidiária, por motivos substanciais para acreditar que, se a pessoa retornar ao seu país de origem, enfrentará um risco real de sofrer qualquer um dos seguintes danos graves:a) a pena de morte ou o risco de sua execução material;b) tortura e tratamento desumano ou degradante no país de origem do requerente; c) ameaças graves contra a vida ou integridade de civis motivadas por violência indiscriminada em situações de conflito internacional ou interno.

Nesse caso, a situação objetiva do país de origem é de grande importância, em termos dos índices de violência e seu impacto sobre os moradores. No entanto, os tribunais reconhecem que quanto mais for demonstrado o grau de afetação específica devido a elementos da situação pessoal do requerente, menor será a necessidade de demonstração do  o grau de violência indiscriminada do país de origem. Portanto, os “elementos de situação pessoal” sempre serão importantes e devem ser valorizados.

Proteção por razões humanitárias

Por força dos artigos 46.1 e 46.3 da Lei 12/2009 e artigo 126.2 do Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que aprovou o Regulamento da Lei Orgânica 4/2000, sobre os direitos e liberdades dos estrangeiros na Espanha permite a cocessão de autorização de residência temporária por motivos humanitários. É um valor que permite avaliar a situação específica do requerente com margem de discricionariedade (STS 17-12-03 entre outros). Os motivos para concessão são:

1. Concessão por equidade ou justiça material: é usado para incluir aquelas pessoas que não atenderiam aos requisitos de asilo ou proteção subsidiária, mas considera-se necessário conceder algum tipo de proteção, a fim de dar uma solução justa ao caso, por equidade ou  justiça material.

2. Concessão por motivos relacionados com asilo: como resultado de conflitos ou graves distúrbios políticos, étnicos ou religiosos foram forçados a deixar seu país; ou quando o regresso ao país de origem representasse um risco real para a sua vida ou integridade. Esses casos são de um acórdão do Tribunal do ano de 2017, em que se nota uma mescla entre os requisitos entrea aproteção subsidiária e proteção por razões humanitárias.

A proteção do razões humanitárias é concedida muitas vezes cidadãos venezuelanos, que embora pudesse enquadrar-se tecnicamente em proteção subsidiária (já que a situação objetiva de violência indiscriminada em situação de conflito interno é mais importante), na Espanha está se concedendo, seguindo a recomendação do ACNUR “algum tipo de proteção”.

É possível, também,  a concessão de proteção humanitária por causas não ligadas ao asilo, como por exemplo a existencia de uma doença grave atualmente em tratamento e cuja continuidade pode ser interrompida em caso de retorno ao país de origem, com sério risco de agravamento. Neste caso é  necessário fornecer não só os relatórios clínicos que comprovem a doença, mas também as razões para deduzir que no país de origem a situação de saúde poderia agravar-se, quer por falta de tratamento médico adequado, quer por dificuldade de acesso efetiva a ela, devido aos escassos recursos públicos e privados do sistema de saúde do país de origem. Igualmente, é possível que seja concedido em razão de tratamento de saúde mental ou psicológica.  A STS de 11 de março de 2014 (RC 2797/2013) concedeu proteção devido à necessidade de tratamento psicológico da requerente, derivada da experiência traumática da perda de sua filha em a ocasião da viagem que fez em um pequeno barco que virou e o risco de agravar sua situação, caso tivesse que retornar ao seu país de origem, o que significaria uma revitimização que geraria um distúrbio maior em sua saúde mental com aumento dos sintomas descritos.

PROCEDIMENTO:

Primeiramente é necessário fazer a solicitação do pedido de proteção internacional em território espanhol,  no prazo de 1 mês a partir da entrada no país ou desde que os fatos sejam conhecidos, embora seja possível fazê-lo depois de decorrido esse prazo se os motivos para tal atraso são devidamente explicados. Os locais mais comuns são o aeroporto, o Comissaria de Policia ou agencias do governo especificas de asilo.

Ao efectuar o pedido de asilo a policia entregará o documento que é denominado “manifestação da vontade” o ou “primeiro cartão branco” (Tarjeta blanca), que serve de documento de identificação que o requerente solicitou a protecção internacional e garante o não regresso ao país de origem, e que incluirá uma data aproximada para uma entrevista.

O Número de Identificação de Estrangeiro (NIE) atribuído ainda não consta neste documento, mas é possível solicitá-lo mediante o pagamento de uma taxa.

O pedido de asilo é formalizado através da chamada “entrevista de asilo”. Realizada a entrevista e formalizada a solicitação, será retido o documento denominado “Manifestação de Vontade” (MV) e será entregue um similar denominado “registo de apresentação da solicitação” (segundo cartão branco- Tarjeta Blanca). Este documento incluirá o Número de Identificação de Estrangeiro (NIE) atribuído e um Número do procedimento de Asilo (número OAR) que identificará o caso de asilo perante a Administração.

Após um período de 1 mês sem notificação de resolução de indeferimento, o procedimento é admitido por silêncio administrativo e o processo seguirá para a fase de estudo ou instrução. Isto não significa que o asilo foi concedido, apenas que o pedido foi formalmente admitido para ser estudado e avaliado pelo Gabinete de Asilo. Pode ser que antes do mês da entrevista seja notificada uma resolução com a não admissão para processamento, o que significaria a negação do asilo e a possibilidade de recorrer da decisão ou deixar o país em até 15 dias.

Nesse momento inicial é analizado principalmente se a Espanha é ou não competente para estudar o caso, por ser o primeiro país seguro que a pessoa entrou depois de sair do país de origem.

Caso admitido para tramitação a solicitude,  a “Oficina de Asilo”estudará o assunto, para o qual, de acordo com a Lei do Asilo, tem um prazo máximo de 6 meses, que na prática pode demorar vários anos dependendo do caso ou do país de origem. Enquanto o pedido não for resolvido, a pessoa tem garantido direitos como “requerente de asilo” (estar documentado, permanecer provisoriamente no país, etc.).

É possível requerer a celeridade ou atraso do procedimento por motivos de vulnerabilidade, uma vez que a Lei do Asilo reconhece que pode ser dado tratamento diferenciado tendo em conta a “situação específica dos requerentes ou beneficiários de proteção internacional em situação de vulnerabilidade, tais como como menores, menores não acompanhados, pessoas com deficiência, idosos, mulheres grávidas, famílias monoparentais com menores, pessoas que sofreram tortura, estupro ou outras formas graves de violência psicológica, física ou sexual e vítimas de tráfico de seres humanos” .

Durante este período que a solicitude está em tramite é importante,  e com a maior brevidade possível, que seja apresentada toda a informação e documentação que comprove a afirmação feita na entrevista. Para isso, é altamente recomendável, além de apresentar um relato manuscrito e cronológico dos eventos, o mais detalhado e conciso possível, outros documentos: certidão de nascimento, casamento, óbito, queixas apresentadas, certidões de estudos, folha de trabalho, documentos da empresas, depoimentos de testemunhas dos fatos, de autoridades do país, ou seja, qualquer elemento de prova que dê consistência ao relatado e que sirva para comprovar o cumprimento dos requisitos para o reconhecimento da condição de refugiado ou a concessão de proteção subsidiária ou por motivos humanitários.

Uma vez concedida em tramite a soliictação é concedida um “O cartão vermelho” (tarjeta roja), que é um cartão utilizado para identificar a pessoa como requerente de proteção internacional, com validade semelhante à do passaporte e comprova a situação administrativa de “requerente de asilo”. Este documento é renovado automaticamente a cada 6 meses e enquanto o pedido de asilo não for resolvido e, a partir de 1 de junho de 2020, é entregue 9 meses após a entrevista em geral.

Atualmente, os requerentes de asilo recebem uma autorização provisória ou autorização de trabalho após um período de 6 meses a partir da conclusão da entrevista de asilo e durante o período em que durar o procedimento. Ou seja, até que o pedido seja resolvido e a resolução da questão seja notificada ao requerente. Como regra geral, será incluída no documento de identificação a inscrição “autoriza a trabalhar”, indicando que será válido a partir do 6º mês após a entrevista.

A resolução do pedido de asilo e a sua notificação

Uma vez que o Gabinete de Asilo e Refúgio (OAR) tenha todos os elementos necessários à apreciação do caso, o instrutor procederá à submissão do assunto a uma comissão composta por pessoas de diferentes áreas e ministérios, conhecida como Comissão Interministerial de Asilo e Abrigo (CIAR), que se reúne mensalmente e delibera por votação, levando em consideração a proposta da OAR e o parecer dos membros da comissão durante as sessões.

Uma vez tomada a decisão, será o Ministério de Interior quem assinará o “documento de resolução”, que incluirá os antecedentes, os fatos, a avaliação efectuada e a decisão tomada, seja concedendo ou negando protecção internacional, informando sobre os efeitos e a possibilidade de recurso, em caso de indeferimento.

Este documento de resolução por escrito será remetido para a agencia da policia onde habitualmente é renovada a documentação de identificação do requente, que  contactará o requerente, a fim de praticar a notificação.

Caso a resolução reconheça a condição de refugiado ou conceda proteção subsidiária ou autorização por motivos humanitários internacionais, será o momento de dirigir-se ao escritório de imigração, mediante pagamento de taxa, para solicitar a emissão do “cartão  de identidade- TIE”, que identificará o beneficiário de autorização de residência para proteção internacional.

Se a resolução for negativa, há duas opções: 1) aceitar a decisão e deixar o país em 15 dias ou 2)  recorrer da decisão. Se for escolhida esta segunda via, existe um prazo de 1 mês a partir da data da notificação para apresentar um recurso administrativo perante o Ministro do Interior. O recurso judicial também pode ser interposto imediatamente no prazo de 2 meses, sem necessidade de interpor recurso administrativo prévio. Entetanto, é recomendável esgotar previamente a via administrativa, ou seja, interpor primeiro o recurso administrativo e, quando resolvido, impugnar essa decisão em juízo, para o qual se abre o prazo de 2 meses a contar da data da notificação da resposta ao recurso administrativo.

Durante o prazo que se está recorrendo administramente mantém-se o estatuto administrativo de “requerente de asilo”, entretanto, Espanha não reconhece a manutenção automática do estatuto de requerente de asilo pela mera apresentação de recursos como os restantes países da UE, obrigando-os a solicitar expressamente a suspensão provisória ou cautelar dos efeitos do recurso.