Os vínculos afetivos são fomentados pela convivência entre pais e filhos. Um ambiente familiar saudável e verdadeiro é essencial para o desenvolvimento da personalidade e da estrutura psicológica de uma criança. Por isso, o afeto está adquirindo “status legal”, inclinando-se cada dia mais a ser a base da interpretação geral e de aplicação de regras e princípios do direito das famílias.
A constituição de família não é estática, a família vem mudando ao largo da história. A família atual de ser formada com base no cuidado e no respeito mútuo, aceitando a característica individual de cada um. As relações de familia atualmente devem serem vistas como manifestações de cuidado e solidariedade entre as pessoas. Enquanto existir o afeto haverá uma familia unida em simetria e em colaboração.
Ser mãe ou pai é exercer diferente papeis que não obrigatoriamente devem recair sobre os pais biológicos ou somente sobre eles. Temos que mudar a chave dos nossos pensamentos, pois o pensamento sempre foi excludente e singular: uma pessoa só poderia ter um pai e uma mãe. A familia atualmente é uma agregação de novos personagens, existe uma soma, e isso pode acabar por gerar uma multiparentalidade.
A base para a existência da multiparentalidade é a possibilidade de igualar os direitos de filiação dos filhos biológica e dos filhos afetiva.
Autonomia da vontade no direito da filiação
O elo de filiação socioafetiva deriva da autonomia privada das pessoas.
A autonomia está ganhando força no direito de família, entretanto, ao contrário dos vínculos conjugais, os vínculos de filiação não podem ser rompidos em razão da falta de afeto e por mera vontade de uma das partes. A autonomia privada sofre muitas limitações no direito de filiação.
Sendo um reflexo da autonômica privada no direito de filiação a possibilidade de adotar, a reprodução assistida heteróloga, a gestação por substituição e a filiação socioafetiva.
Entretanto, por muito tempo a paternidade biológica foi o meio que a legislação encontrou para estabelecer os vínculos de filiação. Só que hoje a afetividade está em igualdade com a biologia e temos que pensar os requisitos para a sua aplicação.
Pais e mães socias (padrastos e madrastas)
Nas novas configurações familiares, as famílias reconstituídas, madrastas e padrastos ganham um novo papel familiar, principalmente quando existe a formação de vínculos afetivos.
Ainda existe uma certa desconfiança em relação as madrastas e padrastos, talvez pela ideia pejorativa que temos de personagens como da Cinderela, criada pela madrasta má. Por isso, essa nomenclatura está sendo revista para ser falar em pai ou mãe social.
É muito importante que essas pessoas tenham uma participação ativa na vida das crianças, com a aceitação de um compromisso com as crianças desde o momento que decidam viver com uma pessoa que já possuem filhos.
No direito comparado, como na Argentina existe a figura do “progenitor a fin” para descrever o cônjuge ou o convivente da mãe ou pai da criança. Aos progenitores “a fins” são impostos os deveres de colaboração na educação e criação da criança, colaborando nas tarefas de cuidado, compartindo reuniões escolares, ocupando-se de questões relacionadas a saúde, como por exemplo, com o direito de estar a ingressar em salas hospitalares, UTI, limitado habitualmente a parentes.
Essa figura foi adicionada na legislação argentina dentro das responsabilidades parentais, podendo ser imputado ao “progenitor a fin” a obrigação alimentar subsidiária, com características próprias (ante a impossibilidade dos pais). Não existe a criação de vínculos parentais, somente cria a responsabilidade parental, esta criada pela solidariedade familiar que obriga uma assistência mutua.
Decisão do STF sobre a multiparentalidade
O Supremo Tribunal Federal, por meio de uma repercussão geral (622), firmou a tese sobre a igualdade entre a filiação socioafetiva e a filiação biológica, afirmando:
“A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”.
Sendo essa decisão um paradigma e abriu caminho para o reconhecimento de novas formas de relações parentais, sempre e quando tiverem por base o afeto.
Após a decisão da Multiparentalidade pelo STF, os cartórios não passaram a aceitar este reconhecimento diretamente pela via extrajudicial, pois não obstante, a absoluta igualdade jurídica entre as filiações, a filiação socioafetiva exige o exame de pressupostos somente passíveis de exame na esfera jurisdicional, e por falta legislação específica é incabível na via extrajudicial.
Provimentos 63/2017 e 83/2019 do CNJ
Para a possibilidade de reconhecido socioafetivo nas serventias extrajudiciais o CNJ editou o provimento 63/2017. Por este provimento era possível reconhecer mais 2 vínculos afetivos, sendo o número máximo de 4 pessoas no registro, desde que fossem feitos dois procedimentos diferentes. Assim, caso pai e mãe socioafetivos comparecessem conjuntamente no Cartório para efetuar o reconhecimento, deveriam ser feitos dois requerimentos, com protocolos e procedimentos desvinculados (art.14 do provimento).
A Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, pautando-se na primeira redação do Provimento CNJ nº 63/2017, decidiu ser possível a inserção, extrajudicialmente, de dois ascendentes ― no caso concreto um pai e uma mãe ― socioafetivos no assento de nascimento, mesmo que os pais biológicos figurem no registro.
Entretanto, algumas opiniões eram no sentido de que não havia expressa menção, em qualquer ponto do referido Provimento CNJ nº 63/2017, acerca da possibilidade de se estabelecer o vínculo de filiação multiparental, muito menos administrativamente. Essa corrente afirmava que o Provimento 63/2017 permite o reconhecimento socioafetivo, mas não era expresso acerca da multiparentalidade, prevalecendo a necessidade de processo judicial nesta hipótese. Ou seja, o provimento facilitava o reconhecimento socioafetivo de filiação daqueles que possuíam apenas um ascendente registral, sem que isso tornasse possível o estabelecimento de pluriparentalidade no âmbito administrativo.
Diante de muitas dúvidas, e abusos que estavam ocorrendo “adoção à brasileira”, o CNJ editou o provimento 83/2019, acrescentando o § 1ª ao art. 14, que estabeleceu que, através da via extrajudicial, somente será possível a inclusão de um ascendente socioafetivo, seja do lado materno, seja do lado paterno. A inclusão de mais de um ascendente socioafetivo deverá ser reclamada pela via judicial.
Agora, havendo possibilidade de apenas um pai “ou” uma mãe socioafetiva, ficará mais difícil a burla à adoção. Assim, a multiparentalidade pela via extrajudicial, embora ainda permitida, passou a ser restrita a apenas um ascendente socioafetivo, restando ao segundo ascendente socioafetivo, se existente, socorrer-se da via judicial, onde o caso poderá ser melhor averiguado pelas equipes multidisciplinares do juízo.
Legitimidade passiva para ser reconhecido pela via extrajudicial
Com a alteração do provimento 83, pela via extrajudicial só pode ser reconhecidos os maiores de 12 anos, que já possuem um vínculo socioafetivo com um pai e/ou mãe social. Devendo comparecer ambos pais no procedimento extrajudicial para dar anuência ao reconhecimento. O reconhecido pode ser maior de idade, também.
Legitimidade ativa para reconhecer um filho socioafetivo extrajudicialmente
Somente os maiores de 18 anos, que não sejam ascendentes ou irmãos do reconhecido e desde que haja uma diferença de 16 anos entre aquele que reconhece o filho reconhecido (regras iguais à adoção).
Importante notar aqui uma distinção entre o tratamento da filiação biológica e a socioafetiva, pois a primeira pode ser reconhecida pelo maior de 16 anos sem assistência dos pais (por ser ato personalíssimo).
O provimento não é claro se o menor emancipado poderá reconhecer um filho socioafetivo, por isso a orientação é seguir uma interpretação literal, ou seja, só maiores de 18 anos.
Já as pessoas com algum tipo de deficiência o provimento afirma que devem ser observadas as regras da tomada de decisão apoiada. O Estatuto da Pessoa com Deficiência prevê expressamente que os “serviços notariais e de registro não podem negar ou criar óbices ou condições diferenciadas à prestação de seus serviços em razão de deficiência do solicitante, devendo reconhecer sua capacidade legal plena” (caput do art. 83). As pessoas com algum tipo de deficiência devem ser capazes de manifestar vontade, mesmo que seja com auxílio de algum equipamento eletrônico.
Concordância dos pais registrais e do reconhecido
A anuência dos reconhecidos é sempre fundamental (sendo maior de 12 anos ou maior de 18 anos).No caso do menor oCódigo Civil, ao tratar do exercício da tutela, demonstra a relevância da opinião do maior de 12 anos (inciso III do art. 1.740)
Quanto ao maior de 18 anos, a normativa do CNJ exige somente sua anuência (do filho maior). Esse consentimento do filho maior, requisito de eficácia do reconhecimento, está previsto no art. 1.614 do Código Civil.
Assim, a concordância do filho deve ser sempre exigida. Andou muito bem a normativa nesse ponto, que diferentemente das regras do reconhecimento biológico de paternidade, a anuência do registrado relativamente incapaz não é exigida, embora recomendada pela doutrina.
O CNJ não impõe a anuência dos pais quando o reconhecido for maior, apesar de recomendável, uma vez que confere maior segurança ao procedimento e impede que haja impugnação judicial posterior.
Em relação à adoção, existe julgado do Superior Tribunal de Justiça – STJ, objeto do Informativo 558, no sentido de não se aplicar o art. 45 do ECA quando o adotando for maior, ou seja, não é necessário o consentimento de seus pais, já que o poder familiar se extingue com a maioridade (REsp 1444747/DF). Entretanto, extrai-se do inteiro teor o entendimento de não se dispensar ao menos intimação dos pais registrais do adotando.
Prova da socioafetividade de forma extrajudicial
Pela redação anterior do Provimento 63/2017 o reconhecimento era meramente declaratório, assim como ocorre com a filiação biológica. Com as alterações do provimento 83/2019, passou a ser exigida prova da socioafetividade, o que está de pleno acordo com o conceito e os requisitos da filiação socioafetiva acima expostos, especialmente com o elemento externo (reconhecimento social) da afetividade.
O §2º do art. 10-A prevê que a afetividade poderá ser demonstrada por “todos os meios em direito admitidos”. Além disso, elenca, de forma não exaustiva, os seguintes documentos:
-Apontamento escolar como responsável ou representante do aluno;
-Inscrição do pretenso filho em plano de saúde ou em órgão de previdência;
-Registro oficial de que residem na mesma unidade domiciliar;
-Vínculo de conjugalidade – casamento ou união estável – com o ascendente biológico; inscrição como dependente do requerente em entidades associativas;
-Fotografias em celebrações relevantes; declaração de testemunhas com firma reconhecida.
Certo é que a “ausência destes documentos não impede o registro, desde que justificada a impossibilidade”(§3º do art. 10-A), o que será analisado abaixo, no tópico “Qualificação pelo Registrador”.
Com a alteração realizada pelo provimento 83 ocorreu um fortalecimento da busca objetiva de elementos de convicção pelo Registro Civil, podendo agora o Oficial exigir provar para comprovar os fatos alegados. Devendo ser comprovado o comportamento social típico de pais e filhos ― nomen, fama e tractatus, e uma da convivência familiar duradoura e continua. Entretanto, não existe um prazo mínimo para a caracterização da socioafetividade, há de se analisar o caso concreto e a idade do reconhecido para verificar se existe laços efetivos de uma relação familiar.
O Oficial ao colher o depoimento das partes deve ser se pautar no princípio da decisão informada, ou seja, deve dar informações e dados sobre um reconhecimento, informando todas as consequências jurídicas do ato.
Paternidade socioafetiva extrajudicial e processo judicial em curso
Um dos requisitos do reconhecimento socioafetivo extrajudicial é a inexistência de discussão judicial sobre o reconhecimento da filiação ou de procedimento de adoção (caput do art. 13 do Provimento 63/2017). Contudo, não cabe ao Oficial exigir as certidões negativas de distribuidores judiciais, sendo permitido apenas a declaração negativa das partes.
Um ponto importante é que o provimento fala apenas em “reconhecimento da paternidade”, mas não específica se o reconhecimento é o socioafetivo ou biológico, ou ambos. Ainda não menciona se a ação deve ter sido proposta pelas partes que agora estão no extrajudicial, ou por um terceiro. A recomendação é que em qualquer caso que existir uma ação de reconhecido já impede um procedimento na via administrativa.
Procedimento pode ser realizado em qualquer Cartório de Registro Civil do Brasil
O procedimento poderá ser iniciado perante qualquer Registro Civil do Brasil, não precisa ser exatamente no cartório onde o reconhecido foi registrado. O Registro Civil que receber a solicitação competirá o encaminhamento do procedimento, através da plataforma especifica dos Registradores- CRC (por meio do e-protocolo), ao Registro Civil em que foi registrado o nascimento do reconhecido.
As partes irão comparecer ao Registro Civil que desejarem, que irá orientá-las, abrir um procedimento com a coleta dos depoimentos e as assinaturas, cópia dos documentos de identidade (que foram apresentados no original) e juntar as demais provas da socioafetividade.
A qualificação, positiva ou negativa, do pedido, é atribuição exclusiva do Oficial em cujo Registro Civil estiver o assento de nascimento, podendo este solicitar novos documentos ou providências.
O reconhecimento de paternidade é ato personalíssimo, que não pode ser efetuado pode meio de procuração. Pese o reconhecimento de paternidade biológico ser possível por escritura pública ou escrito particular com firma reconhecida, o reconhecimento socioafetivo só pode ser feito na via extrajudicial pelo comparecimento pessoal do reconhecedor.
O art. 11 do Provimento 63/2017 prevê a coleta pessoal das assinaturas no termo de reconhecimento, que serão as firmas de quem reconhece o filho, do próprio registrado, e do pai ou mãe registral, caso o registrado tenha mais de 12 e menos de 18 anos.
Assim, todos deverão comparecer ao Registro Civil para assinar o termo de reconhecimento, não bastando o reconhecimento ou anuência por escritura pública ou instrumento particular com firma reconhecida, restando afastado, também, o uso de procuração. Isso porquê é justamente neste momento, em que as partes relatarão as circunstancias que comprovam a existência da socioafetividade, elemento este que dará condições mínimas ao Registrador para que suspeite de fraude, falsidade, má-fé, vício de consentimento, simulação ou dúvida sobre a configuração do estado de posse de filho, (art. 12 do Prov. CNJ63/2017).
Em um caso concreto, a 2ª Vara de Registros Públicos da Comarca de São Paulo negou a averbação do reconhecimento socioafetivo de paternidade realizado por escrito particular com assinatura de detento abonada por diretor de presídio (o que é permitido para reconhecimento biológico).
Tendo em vista a clareza da norma do CNJ, no sentido de ser necessária a presença das partes em cartório, não será possível o reconhecimento socioafetivo, ao menos em princípio, se estiverem falecidos os pais e/ou mães ou filho.
As exceções que existem à pessoalidade é o reconhecimento socioafetivo realizado em testamento e uma segunda hipótese não expressa é do falecimento do filho a ser reconhecido quando deixar descendentes. Neste último caso havendo concordância de todos os herdeiros do filho falecido e anuência do outro cônjuge poderia haver o reconhecimento socioafetivo extrajudicial, comprovado juntamente com outros elementos de prova.
Inclusão do sobrenome do reconhecedor
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), promulgada pelo Decreto 678/1992, prevê expressamente o direito ao nome dos pais no artigo 18 “Toda pessoa tem direito a um prenome e aos nomes de seus pais ou ao de um destes. A lei deve regular a forma de assegurar a todos esses direitos, mediante nomes fictícios, se for necessário”.
Assim, é possível acrescentar o sobrenome do pai ou mãe socioafetivo, desde que isso venha expresso no requerimento de reconhecimento de filiação socioafetiva. Importante frisar que a possibilidade é somente de acrescentar sobrenomes, não sendo possível excluir nenhum sobrenome, mesmo que o nome da criança fique muito grande.
Além disso, também serão inseridos os sobrenomes dos avós do registrado, em razão da igualdade entre os filhos (art. 1.596 do CC/2002), e caráter cogente das relações de parentesco previstas no art. 1.591 do CC/200281.
Procedimento negado e a possibilidade de se recorrer a via Judicial
O Oficial proferirá uma manifestação negativa ou positiva da qualificação registral, a qual será arquivada nos autos do procedimento.
Caso entenda o Registrador que não estão presentes os requisitos da socioafetividade, poderá às partes buscar a via judicial, ou poderá recorrer de forma administrativamente ao Juiz Corregedor Permanente, por meio do processo de dúvida ou pedido de providências, conforme legislação de cada Estado da Federação.
Caso entenda o Oficial pela possibilidade de averbar o reconhecimento no assento de nascimento, deverá o procedimento ser encaminhamento ao Ministério Público. Se o parecer do órgão ministerial for favorável, será realizada a averbação do reconhecimento extrajudicial socioafetiva, finalizando o procedimento.
Por outro lado, caso o Promotor entenda não estarem atendidos os requisitos para o reconhecimento extrajudicial da paternidade ou maternidade, ficará prejudicado o procedimento extrajudicial, podendo ainda os interessados promover uma ação na via judicial.
Importante destacar que a intervenção do Ministério Público é necessária mesmo quando o reconhecido seja maior de 18 anos, a pesar do provimento afirmar nos considerandos que é recomendável que o Ministério Público seja sempre ouvido nos casos de menores de 18 anos.
Somente não é enviado o procedimento ao Ministério Público quando existe uma dispenda expressa daquele órgão para manifestação neste tipo de ato.
Da averbação do reconhecimento de paternidade socioafetivo
Finalizando o procedimento será realizada uma averbação no termo de nascimento do reconhecido para constar o nome do pai ou mãe socioafetivos, bem como dos avós e a inclusão do novo sobrenome, caso solicitado. Na averbação, deverá constar que se trata de procedimento realizado de acordo com provimento 63 e alterações do 83 do CNJ, ou seja, trata-se de reconhecimento socioafetivo e não biológico. Da averbação deverão constar a naturalidade, domicílio ou residência do reconhecedor em igualdade com os pais biológicos. Somente com a solicitação de uma certidão inteiro teor é possível saber do procedimento, sendo esta certidão dependente de autorização do juiz corregedor para emissão.
Por fim, podemos afirmar que o tema da multiparentalidade é um tema que ainda gera muitas polemicas e deixa muitos pontos em aberto, como exemplo o fato de a partilha entre ascendentes e descendes pautar-se em duas linhas sucessórias quando realizada em favor de ascendentes; como ficaria a guarda compartilhada com três pessoas presentes na filiação. Ademais, uma pluralidade de pessoas envolvidas no contexto familiar pode gerar conflitos sobre a responsabilidade parental, uma vez que é praticamente impossível na vida cotidiana separar por completo o papel do padre afetivo e do pai biológico. Na verdade, estes papeis são inclusivos e complementários, sendo necessário uma compatibilidade de conduta e harmonia de todos no novo arranjo familiar.
É muito importante ter uma conscientização social sobre a responsabilidade parental. A multiparentalidade é uma novidade social e depende de uma boa relação dos envolvidos, de modo que seja possível assegurar os laços afetivos com tolerância, consideração e harmonia. Uma coisa é certa, mais do que os argumentos a favor ou contra, de fato, na realidade social e familiar atual, muitas crianças irão crescer em uma família formada por mais de dois vínculos de filiação.
